العناية الواجبة القانونية: المخاطر القانونية الرئيسية للمستثمر

السائدة

المراجعة القانونية للشركة قبل إجراء المعاملة ليست مجرد مجموعة من المستندات وقائمة التعليقات. إنها استراتيجية حماية الاستثمار.

والسؤال ليس ما إذا كان الهدف ينطوي على مخاطر. هناك دائما مخاطر. والسؤال الرئيسي هو أي من هذه المخاطر يمكن أن يدمر قيمة الأصل بعد المعاملة، أو يمنع الأنشطة التشغيلية، أو يؤدي إلى مسؤولية غير محدودة للمستثمر.

ولذلك، فإن العناية الواجبة القانونية الفعالة مبنية على ثلاثة أهداف:

• تحديد المخاطر القانونية غير المرئية من البيانات المالية.
• قم بتقييم أي منها يعتبر بالغ الأهمية للأعمال والمعاملات.
• اقتراح آليات الحماية: الضمانات الخاصة، التعويض، الإغلاق المشروط، إعادة الهيكلة أو الانسحاب من الصفقة.

وإذا لم يتم تحقيق هذه الأهداف الثلاثة قبل توقيع العقد، فإن المستثمر لا يحصل على الأصل، بل مجموعة من الالتزامات الخفية.

عندما يحتاج المستثمر إلى العناية القانونية الواجبة العميقة

المراجعة القانونية ليست مطلوبة فقط عند شراء 100% من الأسهم. إنه أمر بالغ الأهمية في أي موقف يتحمل فيه المستثمر المخاطر القانونية لعمل آخر.

• الاستحواذ على شركة أو مصلحة أو أصول تجارية؛
• إنشاء مشروع مشترك مع شريك محلي؛
• دخول رأس المال من خلال جولة استثمارية؛
• الاستحواذ على الأصول المتعثرة أو المتعثرة؛
• وتنظيم المعاملات عبر ولايات قضائية متعددة؛
• الدخول إلى سوق منظمة من خلال شراء لاعب؛
• التحقق بعد التكامل بعد الإغلاق؛
• إعداد ما قبل الاكتتاب العام للأصل؛
• إعادة هيكلة المجموعة بمشاركة أجنبية؛
• المعاملات الختامية المؤجلة أو المربحة.

الخطأ الذي يقع فيه معظم المستثمرين

يبدأ العديد من المستثمرين العناية الواجبة بالسؤال:

"هل تلتزم الشركة بالقانون؟"

هذا هو السؤال الأول الخطأ.

السؤال الصحيح هو:

ما هي العوامل القانونية التي يمكن أن تحرمني من السيطرة على الأصل أو التدفق النقدي أو إمكانية الخروج من الاستثمار؟

إن العناية القانونية الواجبة الرسمية، التي تقتصر على وصف المستندات القانونية وقائمة التراخيص، تعطي إحساسًا زائفًا بالأمان. ويكمن الخطر دائما بشكل أعمق: التصاميم التعاقدية غير الواضحة، والعيوب التاريخية للشركات، وسلاسل العقوبات، والتقاضي الخفي، والمخاطر التنظيمية التي لا يتم تنفيذها على الفور، ولكن بعد 12 إلى 18 شهرا من الإغلاق.

الخطوة 1. تحديد أهداف ونطاق التدقيق

أول ما يبدأ بالعناية الواجبة ليس طلب المستندات، بل فهم منطق الاستثمار في المعاملة.

الأسئلة الأساسية قبل انطلاق المباراة:

• لماذا يدخل المستثمر في أحد الأصول: التدفق النقدي، التكنولوجيا، الفريق، الترخيص، السوق، العقارات؟
• ما هي المحركات الرئيسية للقيمة؟
• في أي ولاية قضائية سيتم تنظيم الرقابة؟
• هل هناك سيطرة كاملة أم موقف أقلية؟
• هل يتم سحب الاستثمار وبأي آلية؟

الإجابات على هذه الأسئلة تحدد نطاق الاختبار. لا يمكنك اختبار كل شيء بنفس العمق. يجب أن تكون المراجعة القانونية موجهة نحو المخاطر، وليست أرشيفية.

الخطوة 2. التحقق من هيكل الشركة والوضع القانوني

غلاف الشركة هو الأساس. إذا تم تصدعها، يمكن الطعن في الصفقة وفقدان السيطرة.

ينبغي إنشاء:

• شرعية إنشاء الشركة؛
• صلاحيات الأشخاص الموقعين على الصفقة؛
• وجود موافقات الشركات.
• تاريخ إصدار ودفع الأسهم / الأسهم؛
• عدم وجود حقوق غير محسوبة لأطراف ثالثة (الخيارات، والأدوات القابلة للتحويل، وحقوق الأولوية)؛
• نظافة سلسلة الملكية؛
• لا توجد قيود على تغيير السيطرة (تغيير السيطرة)
• صحة القيد في السجل التجاري.
• امتثال الوثائق القانونية للمعايير الإلزامية ؛
• الامتثال لتشريعات الرسملة الرفيعة.

حتى الحصة المدفوعة بالكامل قد تكون مثقلة بنزاع خفي بين الشركات أو خيار الأقلية. ونادرا ما تظهر مثل هذه العيوب في البيانات المالية.

الخطوة 3. مراجعة العقود والالتزامات الهامة

تعتمد قيمة الأعمال على عقودها. وهنا تكمن المخاطر التي يمكن أن تغير اقتصاديات الصفقة.

مجالات التحليل الرئيسية:

• العقود مع العملاء والموردين الرئيسيين؛
• اتفاقيات التوزيع والوكالة والترخيص؛
• اتفاقيات الائتمان والقروض والضمانات والضمانات؛
• العقود التي تحتوي على أحكام تغيير السيطرة؛
• الاتفاقيات التي تتضمن حق الإنهاء من جانب واحد؛
• العقود المبرمة بشروط غير سوقية؛
• الالتزامات الخفية بموجب التعويض؛
• شروط حصرية وغير تنافسية؛
• تنازع القوانين وشروط الاختصاص القضائي؛
• العقوبات وأحكام مراقبة الصادرات.

يتم إيلاء اهتمام خاص للعقود التي بدونها لن تتمكن الشركة من العمل بعد تغيير الملكية. يعد فقدان العقد الرئيسي بسبب تغيير السيطرة سببًا كلاسيكيًا لتدمير القيمة بعد الإغلاق.

الخطوة 4. تقييم المخاطر التنظيمية ونظام الترخيص

البيئة التنظيمية هي الشيء الذي يمكن أن يوقف الأعمال التجارية في أي وقت بعد المعاملة.

من الضروري التحقق من:

• توافر وصلاحية جميع التراخيص والتصاريح؛
• إمكانية الحفاظ عليها عند تغيير السيطرة؛
• الامتثال لتنظيم الصناعة.
• وجود اللوائح وعمليات التفتيش من قبل المنظمين؛
• التاريخ التنظيمي على مدى السنوات 3-5 الماضية؛
• امتثال الأنشطة للقوانين المعلنة ؛
• الالتزامات تجاه الدولة (شروط الخصخصة، اتفاقيات الاستثمار)؛
• مخاطر إلغاء أو تعليق التراخيص.

في بعض الولايات القضائية، يؤدي تغيير التحكم إلى إنهاء الترخيص تلقائيًا. إذا علم المستثمر بذلك بعد الإغلاق، فإنه يحصل على أصول منخفضة القيمة.

الخطوة 5. تحديد المخاطر القضائية والتحكيمية والإدارية

غالبًا ما يخبرنا تاريخ الطب الشرعي للهدف عن الأعمال التجارية أكثر من التقارير المالية.

تم التحليل:

• التقاضي والتحكيم المستمر؛
• النزاعات المكتملة مع القرارات غير المنفذة؛
• الإجراءات الإدارية؛
• المنازعات الضريبية.
• المطالبات المقدمة من المقاولين والموظفين؛
• التهديدات بالعمل (رسائل ما قبل العمل)
• مخاطر المعاملات الصعبة التي تمت قبل الاستحواذ؛
• التدابير المؤقتة والاعتقالات؛
• المسؤولية المحتملة عن الانتهاكات التاريخية.

حتى النزاع الذي يبدو بسيطًا يمكن أن يتصاعد إلى مخاطر نظامية إذا كان يتعلق بالأصول الأساسية أو السمعة التجارية أو التراخيص.

الخطوة 6. التحقق من الملكية الفكرية

بالنسبة للأصول التكنولوجية والصناعية والاستهلاكية، فإن الملكية الفكرية هي جوهر القيمة. الأخطاء في هذه المنطقة يمكن أن تحرم المستثمر من حقه في المنتج.

يجب فحص ما يلي:

• وجود حقوق العلامات التجارية وبراءات الاختراع والمعرفة والبرمجيات؛
• سلسلة الملكية الفكرية (من هو المؤلف، وما إذا كان هناك نقل للحقوق من الموظفين والمقاولين)؛
• اتفاقيات الترخيص وشروطها؛
• عدم وجود انتهاكات لحقوق الأطراف الثالثة؛
• ومخاطر المنازعات بشأن براءات الاختراع؛
• تسجيل كائنات الملكية الفكرية في الولايات القضائية الرئيسية؛
• حقوق أسماء النطاقات؛
• نظام السرية والسرية التجارية.

إذا لم تكن البرمجيات أو التكنولوجيا الرئيسية مملوكة للشركة ولكن يتم استخدامها بموجب ترخيص لا يمكن نقله، فقد يُترك المستثمر بدون الأساس التكنولوجي للشركة.

الخطوة 7. فحص التزامات التوظيف والمعاشات التقاعدية

غالبًا ما يتم الاستهانة بمخاطر العمل. وفي الوقت نفسه، يمكن للنزاعات العمالية، والعلاقات غير المضمونة، وخطط التقاعد غير الممولة أن تولد خسائر مالية خطيرة.

من الضروري التحقق من:

• هيكل علاقات العمل (العمل، القانون المدني، الإدارة)؛
• عقود العمل مع الموظفين الرئيسيين؛
• التزامات بدفع المكافآت والخيارات والمظلات الذهبية؛
• والامتثال لتشريعات الهجرة؛
• وجود اتفاقيات جماعية؛
• خطط التقاعد وتمويلها؛
• تاريخ الفصل والنزاعات مع الموظفين؛
• الامتثال لمعايير حماية العمل؛
• خطر إعادة تدريب العلاقات مع العاملين لحسابهم الخاص أو المقاولين.

في المعاملات ذات العنصر الدولي، يتم التركيز بشكل منفصل على نقل الموظفين وتغيير الشخص المسيطر وتطبيق قانون العمل الأجنبي.

الخطوة 8. فحص الأصول: الممتلكات والمعدات والحقوق

يجب أن تكون ملكية الأصول الثابتة وحقوق استخدامها مؤكدة قانونيًا، وليس واقعيًا.

تم التحليل:

• المستندات القانونية للعقارات؛
• نظافة السجل المساحي والتسجيل ؛
• الأعباء، حقوق الارتفاق، الاعتقالات؛
• عقود الإيجار وشروطها؛
• ملكية المعدات (بما في ذلك التأجير)؛
• تراخيص البناء والتشغيل؛
• الأعباء البيئية؛
• الحقوق في الموارد الطبيعية.

إن المباني التي تم بناؤها بدون تصريح أو في موقع متنازع عليه لا تعتبر من الأصول، بل هي عبئ. في المعاملات الدولية، من المهم أن نأخذ في الاعتبار الاختلافات في أنظمة التسجيل وإمكانية الاعتراف بالحقوق في الخارج.

الخطوة 9. تقييم العقوبات ومخاطر مكافحة الفساد والامتثال

حتى الشركات القوية يمكن أن تصبح سامة إذا كانت تتضمن أفرادًا خاضعين للعقوبات، أو مخططات فاسدة، أو غسيل أموال.

تم الفحص:

• التواجد في سلسلة الملكية والأطراف المقابلة للأشخاص الخاضعين للعقوبات؛
• اختصاص منشأ رأس المال؛
• الامتثال لمراقبة الصادرات وتنظيم العملة؛
• تاريخ التفاعل مع الموظفين العموميين؛
• استخدام الوكلاء والوسطاء في المناطق عالية المخاطر؛
• نظام الامتثال الداخلي؛
• وجود التحقيقات من قبل الجهات التنظيمية؛
• الامتثال للائحة العامة لحماية البيانات (GDPR) وقوانين البيانات المحلية.

يمكن أن تؤدي مخاطر العقوبات إلى منع التسويات والخدمات المصرفية وجمع التمويل بشكل كامل. والخطأ هنا ليس الحصة في السوق، بل القدرة على الوصول إلى النظام المالي الدولي.

الخطوة 10. تطوير خريطة المخاطر وخطة الحماية

لا ينبغي أن تكون نتيجة العناية القانونية الواجبة تقريرًا من مئات الصفحات، بل خريطة منظمة للمخاطر مع تقييم تأثيرها وآليات المكافحة.

تتضمن خريطة المخاطر الفعالة ما يلي:

• تحديد المخاطر؛
• الفئة (الشركات، التعاقدية، التنظيمية، القضائية، الملكية الفكرية، العمل، العقوبات)؛
• احتمالية التنفيذ
• التأثير على التكلفة أو التحكم أو الأنشطة التشغيلية؛
• الضمانات الممكنة (الضمانات، والتعويضات، وشروط الإغلاق الخاصة، وإعادة الهيكلة)؛
• توصيات بشأن المفاوضات؛
• خطة التقليل بعد الصفقة.

التقرير الذي يسرد المشاكل ببساطة لا يساعد المستثمر. فهو يساعد في إعداد تقرير يوفر أداة للتفاوض وبنية دفاعية.

ما يهم حقًا هو: النهج الرسمي مقابل النهج الاستراتيجي

كيفية تعزيز موقفك قبل بدء الصفقة

لا تبدأ العناية الواجبة العميقة في غرفة البيانات، ولكن في مرحلة هيكلة المعاملة.

قبل نقل المستندات إلى المستثمر، من المستحسن:

• الموافقة على ورقة الشروط التفصيلية أو خطاب النوايا؛
• إدراج شرط التفرد والتكلفة عند الانسحاب من الصفقة؛
• تحديد محيط التفتيش وشكل الكشف عن المعلومات؛
• وإلزام البائع بتوفير إمكانية الوصول إلى الأطراف المقابلة الرئيسية؛
• تحديد الالتزام بالحفاظ على الأعمال التجارية كمؤسسة عاملة (التوقف التام)؛
• توفير آلية لاسترداد النفقات إذا تسببت المخاطر الخفية في التخلي عن المعاملة؛
• تضمين التزام البائع بالتوقيع على الإقرارات والضمانات الموسعة.

كلما كان المحامي مشاركًا في الصفقة مبكرًا، قلّت المساحة المتاحة للمفاجآت في المرحلة النهائية.

الأخطاء الشائعة للمستثمر في العناية القانونية الواجبة

1. وكثيرا ما تكون المخاطر القانونية غير متوازنة، ولكن تنفيذها يمكن أن يبطل النموذج المالي.
2. وتتركز المخاطر على مستوى الكيانات الأم وأصحاب الملكية الفكرية والشركات الخارجية والأطراف ذات الصلة.
3. بعد الإغلاق، قد يغادر العملاء الرئيسيون لأن عقدهم ينتهي عندما يتغير التحكم.
4. في العديد من الولايات القضائية، يتطلب تغيير الملكية ترخيصًا جديدًا، وهو ما قد يستغرق شهورًا.
5. قد تؤدي انتهاكات الفساد قبل المعاملة إلى مسؤولية المالك الجديد.
6. إن الوعود الشفهية للبائع لا قيمة لها إلا إذا تم تحويلها إلى إقرارات تعاقدية وحروب وتعويضات.
7. إذا لم ينقل مطور كود البرنامج الحقوق إلى الشركة، فسيتم تعليق العمل بخيط رفيع.
8. المخاطر التي تم اكتشافها ولكن لم يتم إزالتها بعد الإغلاق يمكن أن تتحقق مع التأخير وتدمير أوجه التآزر.

قائمة مراجعة المستثمر: 15 سؤالًا قبل التوقيع

1. هل يتوافق الهيكل القانوني للصفقة مع الهدف الاستثماري؟
2. من هو المستفيد الحقيقي من الأصل وهل هناك أي حقوق مخفية للغير؟
3. هل تم الحصول على كافة الموافقات المؤسسية؟
4. ما هي التغييرات في بنود الرقابة؟
5. هل يتم الاحتفاظ بالتراخيص الرئيسية بعد تغيير السيطرة؟
6. هل هناك أي نزاعات قانونية حالية أو محتملة تهدد العمل؟
7. من يملك حقوق الملكية الفكرية الرئيسية؟
8. هل هناك أي علاقات عمل غير رسمية وأنظمة معاشات تقاعدية غير مغلقة؟
9. هل هناك أي أشخاص أو ولايات قضائية خاضعة للعقوبات في السلسلة؟
10. هل هناك أي مخططات فساد تاريخية أو انتهاكات للامتثال؟
11. ما هي الأصول المملوكة وأيها مؤجرة أو مستأجرة؟
12. هل هناك أعباء خفية على الممتلكات؟
13. هل يتوافق الأصل مع اللوائح البيئية؟
14. ما هي المخاطر التي يمكن تحملها بعد الإغلاق؟
15. ما هي الميزات الأمنية لاتفاقية شراء الأسهم (SPA)؟

ما هي استراتيجية العناية الواجبة القانونية؟

الإستراتيجية القوية مبنية على خمسة مستويات:

1. النطاق والاستراتيجية تحديد محيط التحقق بناءً على دوافع القيمة وهيكل المعاملة.

2. اكتشاف الوثائق وتحليلها وجمعها وتنظيمها وتحليلها القانوني المتعمق لوثائق الشركات والتعاقدية والتنظيمية والتقاضي ووثائق الملكية الفكرية.

3. تقييم المخاطر وقياسها: تقييم المخاطر وتصنيف المخاطر وتقييم التأثير المحتمل على التكلفة والمراقبة ونموذج التشغيل.

4. هيكلة التخفيف: تطوير موقف تفاوضي، وشروط التعويض، والضمانات الخاصة، والإيداع المشروط لمبلغ المعاملة، والإقفال المؤجل أو إعادة الهيكلة.

5. خطة الحماية بعد الإغلاق للقضاء على المخاطر المحددة بعد المعاملة، ونقل التراخيص، وتسوية مخالفات الامتثال، وتكامل الوظائف القانونية.

بدون المستوى الخامس، حتى التدقيق الذي تم إجراؤه بشكل جيد يمكن أن يترك المستثمر يعاني من مشاكل موروثة.

الأسئلة الشائعة

هل يمكنني إلغاء الصفقة نتيجة لإجراءات العناية القانونية الواجبة؟

نعم، إذا كانت المخاطر تجعل المعاملة بلا معنى تجارياً أو تخلق عبئاً قانونياً غير مقبول. ولهذا السبب يجب إكمال التحقق قبل التوقيع على المستندات الملزمة أو يجب أن تحتوي اتفاقية البيع والشراء على شرط سابق يسمح لك بالخروج من المعاملة دون خسارة.

ما هو الحد الزمني لإجراء العناية الواجبة القانونية الكاملة؟

يعتمد ذلك على حجم وتعقيد العمل، والاختصاص القضائي، واستعداد البائع للكشف عن المستندات. الأفق القياسي هو من 2 إلى 6 أسابيع من العمل المكثف، ولكن من المهم تخصيص وقت للتحليل، وليس فقط للتجميع.

هل يمكنني الاعتماد على تقرير البائع (العناية الواجبة للبائع)؟

تعتبر العناية الواجبة لدى البائع مفيدة كنقطة بداية، ولكنها لن تحل محل التحقق المستقل الذي يتم إجراؤه لتحقيق أفضل مصالح المشتري. يجب على المستثمر أن يفهم الأسئلة التي ربما لم يطرحها البائع على نفسه.

ماذا لو تم اكتشاف المخاطر الخفية بعد الإغلاق؟

استخدم آليات الإقرارات والضمانات والتعويض، وإذا تم توفيرها، الإيداع المشروط لجزء من السعر. ولهذا السبب من المهم جدًا وضع الحماية في المنتجع الصحي.

ما هي المخاطر الأكثر شيوعا التي تؤدي إلى رفض الصفقة؟

فقدان العقود الرئيسية في حالة تغيير السيطرة، وبطلان الحقوق في التكنولوجيا الأساسية، والمخاطر التنظيمية غير المنضبطة، والتقاضي الخفي بمبالغ كبيرة وسلاسل العقوبات التي تجعل من المستحيل التسوية بالعملات الضرورية.

هل يمكنك إجراء العناية الواجبة في ولايات قضائية متعددة في نفس الوقت؟

نعم، وفي المعاملات الدولية، فمن الضروري. من المهم أن يتمتع الفريق بالخبرة في تنسيق العناية الواجبة بين الولايات القضائية المتعددة وأن يفهم كيفية إسقاط مخاطر إحدى الولايات القضائية على ولاية قضائية أخرى.

الخدمات ذات الصلة

• عمليات الدمج والاستحواذ الدولية والمشاريع المشتركة والاستثمارات الاستراتيجية
• هيكلة الشركات والمعاملات عبر الحدود
• التنظيمية والترخيص ودخول السوق
• العقود التجارية الدولية
• العقوبات وضوابط التصدير والامتثال الدولي
• حماية الملكية الفكرية ونقل التكنولوجيا
• التحكيم الدولي والدعاوى التجارية والنزاعات عبر الحدود
• تتبع الأصول وإنفاذها في ولايات قضائية متعددة

المواد ذات الصلة

• كيفية هيكلة صفقة الاندماج والاستحواذ الدولية دون ارتكاب أخطاء فادحة
• الإقرارات والضمانات في SPA: كيفية حماية المستثمر
• المشاريع المشتركة: المخاطر والضوابط القانونية
• الالتزام بالعقوبات عند شراء الأصول الأجنبية
• كيفية حماية الملكية الفكرية في المعاملات الدولية
• التكامل بعد الصفقة: خارطة الطريق القانونية
• العناية الواجبة للمورد مقابل العناية الواجبة من جانب الشراء: الاختلافات الرئيسية
• كيفية التحقق من الطرف المقابل الأجنبي والمستفيدين منه
• كيفية الخروج من الاستثمار الدولي: الآليات القانونية للخروج

الاستنتاج

العناية الواجبة القانونية ليست وصفًا لما تمتلكه الشركة. وهو تحديد استراتيجي لما يمكن أن يحرم المستثمر من القيمة أو السيطرة أو الخروج من الصفقة.

إن التدقيق القوي حقًا لا يسرد المخاطر فقط. فهو يمنح المستثمرين الأدوات اللازمة لاتخاذ القرارات: الدخول في معاملة أو تغيير شروطها أو رفضها دون خسارة.

في الاستثمار الدولي وعمليات الدمج والاستحواذ والمشاريع المشتركة، الفائز ليس هو من يوقع الأسرع. الفائز هو من يفهم قبل التوقيع ما هي المخاطر القانونية التي يشتريها بالأصل وكيف سيديرها بعد الإغلاق.